一、涉及執法事項

開平市某辦公室場所修葺改造工程違法出借資質證書。

二、基本案情

開平市住房和城鄉建設局收到開平市審計局發來《審計移送處理書》，反映開平市某建筑有限公司違規接受社會個人掛靠承接工程，以及違規轉包政府服務的情況。經調查核實，涉案項目施工單位平市某建筑有限公司與個人簽訂掛靠企業資質證書協議，允許個人使用本企業的資質證書承接了市某辦公室場所修葺改造工程，并按照工程合同造價收取費用，涉嫌違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條、第六十六條和《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款的規定。

三、處理結果

開平市住房和城鄉建設局對該項目啟動調查工作。調查過程中，分別對開平市某建筑有限公司總監吳某某、經理余某某進行現場檢查和詢問，并到施工現場收集了該項目工程承包合同、施工管理過程資料，認為該公司相關行為涉嫌出借資質證書，遂將上述線索移交市城市管理綜合執法部門查處，該部門于2023年2月10日立案調查，4月28日作出如下處罰決定：1.責令該項目立即改正違法行為;2.沒收出借資質證書的違法所得23817.62元;3.并處罰款人民幣17466.26元。

四、案件解析

（一）案情分析 

經收集查證該項目工程承包合同、施工管理過程等資料，該企業與社會個人存在簽訂掛靠企業資質證書協議，允許個人使用本企業的資質證書承攬工程的違法事實，按照法律規定應認定為違法出借資質行為，法律適用正確。

法律適用

1.違法行為適用:

《中華人民共和國建筑法》第十三條 從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格后，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款 禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的。

2.法律責任適用：

《中華人民共和國建筑法》第六十六條 建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

《建設工程質量管理條例》第六十一條 違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

典型意義

建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為是我國法律明確禁止的，該行為對社會存在的嚴重危害，包含但不限于以下情況：一是難以保證施工安全性和工程質量。掛靠的企業通常是沒有取得資質證書的企業或個人，其施工條件簡陋，管理水平落后，甚至有過大量違規施工的行為，給工程質量和施工安全帶來諸多潛在隱患。二是擾亂正常的招投標秩序。由于掛靠人依靠與工程甲方或者招標代理存在利益關系，使招標文件在設計上會更加有利于掛靠人所掛靠的企業，許多技術、資金實力雄厚的企業無法通過合法競爭中標，不僅極大地挫傷了守法公司投標的積極性，且嚴重擾亂了正常的競標環境。三是主管部門監管難、查處難。因為在項目中簽訂合同使用的是被掛靠人的名義，掛靠人處于幕后，各種違法行為更加隱蔽，難以對其進行監管。

為進一步維護我市房屋建筑和市政基礎設施工程市場秩序，開平市住房和城鄉建設局將加強建筑企業資質管理，完善監管政策，聯合有關部門加大打擊違法違規行為，營造公開、公平、公正的建筑市場競爭環境。